“El nombramiento o no de un juez es una decisión discrecional del Poder Ejecutivo, pero es una decisión discrecional, no arbitraria”, diferenció Jorge Alberto Dieguez, al analizar el caso de Verónica Michelli, en Perfil, tras explicar que el proceso es un “acto complejo” que requiere de la concurrencia de varios Poderes .

El constitucionalista advirtió que si la estrategia oficial es el desgaste o el congelamiento del decreto, el propio diseño constitucional ofrece fisuras temporales ante las ausencias del mandatario.


Jorge Alberto Dieguez es abogado constitucionalista y profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Austral; miembro de los institutos de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.

¿Qué juristas tienen razón? ¿Aquellos que sostienen que un presidente puede retirar un pliego en cualquier momento porque nadie tiene un derecho adquirido antes de la designación formal, o quienes consideran que no es así?
El nombramiento o no de un juez es una decisión discrecional del Poder Ejecutivo, en la medida que se cumplan con los procedimientos constitucionales. Pero hay una cosa: es una decisión discrecional, no arbitraria. Entonces, ¿qué es la decisión discrecional? El procedimiento de un nombramiento de un juez es un acto complejo, se dice, en donde intervienen los tres Poderes del Estado.
El Poder Judicial, a través del Consejo de la Magistratura, que se encarga de la primera etapa, que es la selección. El Poder Ejecutivo, que se encarga de la segunda etapa, que es la nominación. El Senado, que se encarga de la tercera etapa, que es la confirmación. Y finalmente, el Poder Ejecutivo, que es la cuarta etapa, y última, que es el nombramiento propiamente dicho.

Yo entiendo, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia tradicional constitucional, que hasta el momento que no se produce el nombramiento, el candidato tiene un derecho en expectativa, no tiene un derecho adquirido. Y, por lo tanto, el Presidente de la Nación puede cambiar de opinión en relación a la formalización de la designación, si así lo entiende. Esta es la jurisprudencia tradicional desde el caso más famoso de la historia, que es Marbury v. Madison en EE.UU.

Usted decía recién que puede retirar el pliego. Puede cambiar de opinión el presidente y puede retirar el pliego.
Porque hasta hace poco se discutía, cuando estaba en el Senado, si lo podía retirar o no. Ya salió del Senado.
Muy bien, pero el presidente quiso retirar el pliego y el Senado no le dio bolilla. Hay un conflicto de poder, el presidente podría haber dicho: “Yo pedí retirar el pliego”.
En ese momento me lo preguntaron en otra oportunidad y lo dije claramente: el presidente no puede retirar el pliego, puede solicitar retirarlo. Tiene que tener autorización del Senado.
O sea, no es una atribución del presidente retirar el pliego.
Mientras esté en el Senado.
El Senado tiene la potestad de decirle sí o no.
¿Cuándo se configura esto? Porque la idea, como el nombramiento es un acto complejo, la idea es que hay que respetar, con el sistema de frenos y contrapesos, la independencia de cada uno de los poderes que intervienen concurrentemente en el nombramiento. Entonces, así como el Senado no puede intervenir en el Poder Ejecutivo con relación al nombramiento cuando está en el Poder Ejecutivo; el Poder Ejecutivo tampoco puede hacerlo con el Senado y no puede impedirle el tratamiento. Entonces, hay una ventana de tiempo donde el Poder Ejecutivo no puede retirar unilateralmente el pliego, que es desde el momento que adquiere estado parlamentario hasta el momento que termina el estado parlamentario. ¿Cuándo se adquiere técnicamente? En el momento en que el mensaje del Poder Ejecutivo pidiendo el acuerdo se lee en voz alta en la sesión del Senado. En ese momento se adquiere estado parlamentario. ¿Cuándo se cierra el estado parlamentario? Cuando el presidente del Senado, el vicepresidente de la Nación, le notifica al Poder Ejecutivo el resultado del nombramiento, rechazándolo o aceptándolo. Una vez que es notificado el Poder Ejecutivo, ahí recupera su potestad constitucional.
¿Cuál es la diferencias entre discrecional y arbitrario?
El artículo 16 de la Constitución Nacional, que no debemos olvidarnos, además de que dice que todos los habitantes somos iguales ante la ley, somos admisibles en los cargos públicos sin otra condición que la idoneidad. El concepto constitucional de idoneidad no se limita a la idoneidad técnica. Es decir, usted puede redactar una sentencia brillante, tener pergaminos brillantes, libros interesantes, ser un jurista de super nota, pero eso es una idoneidad técnica.

Pero hay otras cuestiones complementarias a la idoneidad técnica que, sumadas, conforman lo que yo llamo la idoneidad constitucional. Es importante recordarlo aunque parezca obvio, es una cuestión política y está bien que así sea dentro de determinados límites. A ver, en el caso del presidente Milei, no nombraría seguramente juez a Zaffaroni, que es una persona jurídicamente brillante desde el punto de vista penal y criminológico. No lo nombraría por una cuestión ideológica, tiene una ideología diferente. ¿Está mal eso? No, no es discriminatorio.

El presidente, dentro de su potestad constitucional, puede decidir el perfil de juez que quiere para la sociedad. Siempre que tenga el acuerdo del Senado, por supuesto. Entonces, esas cuestiones que complementan la idoneidad técnica están dentro de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo. ¿Pero qué pasa? No es tan fácil delimitarlo. Para que el presidente pueda ejercer regularmente esa potestad discrecional y no cruce el terreno hacia la arbitrariedad, esas valoraciones políticas que tiene todo el derecho de hacer tienen que estar asociadas al cargo.

Por ejemplo, yo conocí un secretario letrado de la Corte Suprema que ganó por concurso. Una persona brillante. Pero no iba a trabajar. Se quedaba en la casa, se llevaba las cosas, trabajaba en la casa y producía la mitad. Y bueno, yo no sé si quisiera nombrar juez a una persona así. ¿Es discriminatorio eso porque es una persona brillante y ganó el concurso? Si yo fuera presidente, no sé si lo nombraría. ¿Lo estoy discriminando por eso? No.

Ahora, ese filtro ¿no lo haría el Consejo de la Magistratura en la selección?
En teoría, no necesariamente. Porque el Consejo tiene tres etapas: la evaluación de los antecedentes, la prueba de oposición. donde ahí sí el candidato tiene un derecho a una valoración técnica de sus antecedentes, si él da un examen y redacta una sentencia de 100 sobre 100, el que corrige el examen no puede decir: “No, mire, pero lo que pasa es que como tiene un carácter conflictivo le voy a bajar 20 puntos”, no se puede hacer eso. Donde sí se puede hacer es en la etapa del Poder Ejecutivo y eventualmente en el Senado. Pero por eso son compartimentos estancos en ese sentido.
El Consejo de la Magistratura, lo que usted plantea es que solamente evalúa una parte de lo que sería la capacidad para el cargo.
Por supuesto.. Tiene una pequeña gran discrecionalidad, que es la carta mágica de la entrevista, que ahora se está tratando de corregir justamente. A la doctora Michelli le pasó esto con la entrevista, donde la subieron. Yo le puedo contar los antecedentes, que estudié el caso, de cómo le fue en el Consejo de la Magistratura. Ahora, son cuestiones políticas asociadas al cargo. Si usted me quiere decir que no va a nombrar a una persona porque es cuñada de un periodista, explíqueme qué conexión tiene con el futuro cargo. Si usted me lo logra explicar que tiene alguna conexión, aunque sea remota, con el futuro desempeño del cargo, uno puede decir, bueno, quedaría dentro de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo. ¿Alguien podrá convencerme de eso?
Pero usted dice que esto es arbitrario.
Por supuesto que sí. Con los elementos que tengo, por lo menos el Poder Ejecutivo tendría que explicar la situación. Cuando se retorna arbitraria la situación aparentemente, por lo menos esto es lo que se está diciendo porque el Poder Ejecutivo no lo desmintió, hay ciertos indicios de estar en presencia de un acto discriminatorio. Entonces, como yo pongo un ejemplo: yo tengo, como todos tenemos, el derecho constitucional de propiedad a usar y disponer de nuestros bienes. Yo me compro un departamento, decido alquilarlo. ¿Tengo derecho a elegir a mi inquilino? Usted me va a decir que sí. ¿Puedo no elegir un inquilino diciéndole “vos sos judío y no te lo alquilo”? No. ¿Y por qué el presidente sí puede hacerlo?
Bueno, desde Marbury versus Madison, todavía sigue rigiendo las llamadas cuestiones políticas no justiciables, donde hay ciertas zonas de reserva de cada uno de los poderes. Hay ciertos poderes del Estado donde los otros poderes que tienen a su cargo el control no se meten, por el hecho de darle una deferencia a cada uno de los órganos del gobierno en el desempeño de su tarea. De esta manera, lo que se dice en este caso: la selección de un juez es un procedimiento muy particular que, eventualmente, no nos podemos meter. ¿Quién deberá corregir esto? Hay una solución. El pueblo cuando vota, o eventualmente el Congreso haciendo el juicio el político al Poder Ejecutivo si no están de acuerdo.

Hay un caso de un juez de San Martín que también iba a ser ascendido a camarista, que atravesó todos los procedimientos legales. Luego Cristina Kirchner no lo designó. El señor falleció creo que en el año 2004 sin poder haber asumido…

No, no asumió porque renunció al concurso.
¿Renunció al concurso?
Lo hicieron renunciar.
Entonces cuéntenos usted que lo conoce mejor y qué punto de comparación podría tener con este.
Bastante. Juan Manuel Schalk era el juez. Él era un abogado de la matrícula que, en el marco de la vieja ley de subrogancias antes del caso Rosza del año 2009 de la Corte, era más fácil acceder a ser juez subrogante. Secretarios eran jueces, jueces eran camaristas, abogados de la matrícula, algunos eran jueces de casación. Esto la Corte lo corrigió en Rosza. Schalk fue designado juez subrogante del Juzgado Federal número 2 de San Martín. Paralelamente concursó para ocupar el cargo en la sala, en una vocalía de la Cámara Federal de San Martín. Era un concurso de dos cargos.

Entra en la terna, es seleccionado por la presidenta Cristina Fernández de Kirchner. El 7 de julio ella manda el pedido de acuerdo al Senado. El 31 de agosto la Comisión de Acuerdos dictamina y ese mismo día, en el marco de un tratamiento ómnibus de pliegos, el Senado le da el acuerdo. Desconozco por qué motivo el decreto de nombramiento no se emitió a los tres, cuatro días como suele hacerse. El 30 de septiembre se produce una huelga ferroviaria donde hay ciertos disturbios donde interviene el dirigente sindical Rubén “Pollo” Sobrero. Este juez Schalk ordena la detención, lo acusa de asociación ilícita. Eso causó un profundo malestar en el Poder Ejecutivo y la Presidenta de la Nación dijo: “Yo a esta persona no la nombro”. Lo que se buscó ahí fue hacerlo renunciar al concurso, no al cargo de juez.

Ah, o sea que ella no tenía la potestad de no nombrarlo, ¿vale también entonces para Milei hoy?
No. A ver, lo que yo interpreto del caso es que ella tenía la potestad de no nombrarlo. Porque usted dice, bueno, tuvo que hacerlo renunciar. ¿Y si él no renunciaba, qué pasaba?
¿Por qué lo hicieron renunciar?
Por una cuestión más de decoro, de evitarle un brete a la Presidenta de tener que hacer lo que está sucediendo ahora. Me parece que es un procedimiento más decoroso.
Y usted decía que no descartaba la vía judicial.
A ver, por ahí tengo que ser sincero. Lo que yo deseo, para ser objetivo, es que el presidente explique los motivos reales por el cual se le niega a la doctora Verónica Michelli acceder al cargo de jueza del Tribunal Oral Federal 3 de La Plata, fuero en el que ella es secretaria, cargo inmediatamente anterior desde hace 17 años. La doctora Michelli en el Consejo de la Magistratura, se presentó a ese concurso, había 78 postulantes, y una prueba donde sacó 75 sobre 100 en la oposición. Quedó novena. En antecedentes quedó más baja: 44,5 sobre 100. Ella tiene una importante trayectoria, pero no escribe, no enseña y no tiene títulos de posgrado, algo que pesa mucho en el reglamento de concursos, y eso le bajó los antecedentes.
De acuerdo con los antecedentes y la oposición, la habían dejado 30. Cuando va a la entrevista la suben al puesto 19, valorando su gran experiencia en el desempeño del cargo y el conocimiento que efectivamente lo tiene, porque trabaja ahí justamente. Entonces, cuando sucede esto, la doctora Michelli tiene objetivamente una idoneidad técnica. Para evaluar la idoneidad constitucional, ella tiene objetivamente una idoneidad técnica. Y en cuanto a los argumentos políticos, que serían los complementarios para llegar a la idoneidad constitucional… que alguien me explique, porque yo no veo ningún elemento que a mí me permita decir de que no lo tiene. Yo desearía que el presidente explique.

¿Qué cree que va a pasar ahora?
No la conozco a la doctora Michelli, no sé qué personalidad tiene, si tiene una personalidad más combativa o no. Si fuera combativa, diría que lo va a judicializar. Yo no sé si va a hacer eso.
Pero una hipótesis es que pueda terminar judicializándose. Otra hipótesis es simplemente que pasen dos años, un año y medio, Milei no sea reelecto y lo nombre el próximo.
Le voy a decir una maldad: ¿usted sabe con quién se reunió la doctora Michelli en el Senado?
Sí, con la vicepresidenta.
¿Qué pasa si el presidente Milei se va de viaje?
Firma la vicepresidente. Sería perfecto.
Estoy haciendo mal porque estoy ayudando a algo que no me gusta, pero yo creo que el presidente tiene que definir esto, no lo puede dejar frisado, porque corre ese riesgo.
¿Pero puede definirlo. Creo que hasta ahora la única alternativa que le queda es simplemente frisarlo, no firmarlo?.
Lo que puede hacer es: manda un nuevo mensaje al Senado, como todavía no está perfeccionado el nombramiento, dice en un nuevo mensaje, bien redactado por supuesto, tiene una buena Secretaría de Legal y Técnica: “Cambié de opinión”. Recuerde que la jueza Michelli, la doctora Michelli, fue elegida de una terna. Bueno, dice: “Yo cambié de opinión con la doctora Michelli” y manda al otro de la terna, a uno de los dos de la terna. Hay una que es la doctora Sirkovic, que ya tiene acuerdo para otro cargo, con lo cual quedaría solo uno en esa terna. Mo puede mandar a alguien fuera de esa terna.
¿Y él puede mandar a alguien de la terna y el Senado rechazarlo?
Sí.
¿Y en ese caso? ¿Quedaría conforme la designación de la doctora Michelli?
No. La doctora Michelli no puede asumir mientras no tenga un decreto de nombramiento publicado en el Boletín Oficial.
Pero quedaría vigente el nombramiento de la doctora Michelli para que el próximo presidente, o su hipótesis, la vicepresidenta en un viaje, la nombre.
Quedarían cumplidas tres de las cuatro etapas. Es decir: la selección, la nominación y la confirmación. Falta el nombramiento.
Entonces, el presidente no tiene alternativa de que la doctora Micheli no vaya a ocupar ese cargo en un futuro si él no cumple con la designación, si no continúa siendo presidente o si no se va de viaje, salvo que el Senado lo acepte.
¿Qué sería lo ideal para que la doctora Micheli pueda ser jueza de la Cámara? Lo primero que haya sentido común. Técnicamente ¿qué habría que hacer? El presidente tendría que mandar un nuevo mensaje mandando a la otra persona y el Senado no tratarlo, no rechazarlo; porque si lo rechaza, ahí el Poder Ejecutivo tendría que pedir una nueva terna al Consejo. No tratarlo: lo tiene que frisar.